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证券的概念和特征

 5月19日,中国与欧盟就中国加入世界贸易组织达成双边协议,一般预计中国将在年内加入世贸组织。加入 WTO对中国证券业各方面均会产生重大影响,无论从证券中介机构、上市公司,还是从证券监管部门来看,都面临着严峻的挑战。这种影响和挑战将集中反映在我国证券立法中。“未雨绸缪,法律先行”,可以说,未来2-5年中国证券立法将进入一个新的发展阶段。
    加入WTO引起证券法律关系基本要素发生变化
    (一)证券市场参与主体多样化
    投资者、证券公司和上市公司是证券市场的三大主体。加入WTO以后,在这些主体中将有一些“洋面孔”出现,市场增添了新的竞争对手,会出现一些意想不到的变化。
    根据中美达成的入世协议,中国将允许外资少量持股(33%)的中外合资证券公司承销国内证券发行,承销并交易以外币计价的有价证券。外资少量持股(起初为33%;三年后可增加到49%)的中外合资基金管理公司将可从事基金管理业务,享受与国内基金管理公司相同待遇。这些规定表明,若干拥有雄厚资金、先进的管理经验的涉外中介机构将进入我国证券市场,与国内券商争夺金融市场资源。
    最近,证券管理层表示,要积极研究一些国家和地区的“合格外国投资者制度”(QFII),并结合我国实际情况,有限度地允许外国投资者逐步进入我国证券市场。可以预见;加入WTO以后,证券市场(A股市场)投资大军中将有外国投资者的身影点缀其间,当然他们享受的权利和承担的义务与国内投资者不是完全相同的。
    在上市公司方面,早在1994年就发生过圣哥班参股福耀、日本五十铃和伊藤忠受让北旅法人股的事件,开创了外资通过协议收购我国上市公司非流通股而间接或直接进入 A股市场的先例。 1995年9月,国务院办公厅发出通知,暂停将上市公司国家股和法人股转让给外商。目前,有关外资收购上市公司的问题没有明确的法律规定。操作中一般严禁外国企业受让国家股和法人股;但三资企业不在禁止之列。加入WTO后,我国证券市场要扩大开放、加快国际化进程,应允许中外合资企业和外资企业在国内证券市场上市,逐步改变国内上市公司的结构。值得欣喜的是,证券管理层最近对此问题已作出肯定答复。可以大胆设想,境外企业在中国证券市场上市也会成为现实,通过面向中国投资者发行中国存托凭证(CDR)就是一种可行途径。
    (二)证券交易市场层次多样化
    目前,二级市场体系为单一的集中竞价的场内交易市场,没有场外交易市场或柜台交易(OTC),造成二级市场体系的缺陷,增加了交易所的压力。根据目前的政策,公开发行的股票均可以分期分批集中到交易所上市,但是禁止场外交易,这为一些不符合上市标准的企业洞开了方便之门;至于不符合上市标准但符合场外交易条件的中小型企业,其发行的股票又失去了合法流通和转让的机会。加入WTO以后,要使我国证券市场的功能得到更充分的发挥,有必要调整和完善证券市场的结构,增加层次,扩大范围,增加参与者的数量,使证券市场的规模、结构与其发挥的功能保持基本平衡。近期,管理层表示,要在合理布局的基础上,建立全国集中统一的分层次的市场体系。以上海和深圳证券交易所为主体,同时建立一定规模的二板市场,并积极发展网上委托交易。至于场外交易市场(柜台交易),笔者以为也应纳入体系范围。这样可以区别出上市公司的层次,缓解集中交易市场的压力,解决证券发行必须上市的矛盾,形成交易市场上不同的价格体系。从而合理引导证券市场上资金的流向和流量,分散投资者的风险。
    (三)证券市场交易品种多样化
    加入WTO后,机构投资者的不断增多;目前品种单一的状况必将会改变。外方投资者基于他们在业务能力、市场经验、风险管理乃至资金等方面的竞争优势,会相应地对国内证券市场的金融品种提出超前性的要求。随着证券市场的发展,也可能出现新的证券品种。如现在正在积极酝酿的股票指数期货就是一种重要的避险工具。中国存托凭证(CDR)在外国企业进入中国证券市场时,也会成为一种重要的交易品种。目前唯有股票和债券两种交易品种的单一格局在加入WTO后会被打破,相对丰富的交易品种会呈现在广大投资者的面前。
    (四)证券市场交易方式多样化
    证券交易必须以现货进行交易,这是《证券法》第35条的规定。但从以上证券市场主体、证券市场层次、证券交易品种的变化来分析,证券交易方式会突破现行的法律条文。例如,开发股票指数期货等金融衍生工具,就必然导致股票允许卖空,出现证券信用交易。
    未来二至五年证券立法的发展特征
    加入WTO后,证券法律关系的基本要素,包括主体、客体、标的及法律行为等都呈现出不同程度的复杂性,不同于目前单一投资主体(中国大陆投资者)、单一证券中介机构(国内中介机构)和境内上市公司在单一证券交易场所(主板市场)形成的性质相对单纯的社会经济关系。证券市场中的各种经济关系发生了变化,调整这种经济关系的证券法就要作出相应调整。证券市场发展的内在需求给证券立法提出了新的课题;市场创新的保障在于制度创新。展望未来,证券立法将呈现以下四大发展特征:
    (一)证券立法思路系统化
    现代资本市场已渗透到国民经济生活的广大领域,形成的复杂关系如同一个交错纵横的网络,牵一发而动全身。面对这种庞杂的法律关系,证券立法思路必须摆脱简单化、草率化,不能思路不明、零散混乱,切忌“头痛医头,脚痛医脚”。我们为此曾付出过一定代价。去年实施国有股配售政策时,从试点企业的选择、配售价格的确定标准到最终政策出台,由于对国有股减持工作缺乏系统的考虑,政策思路单一,以致配售效果不理想,引发市场波动,导致管理层的公信力下降。
    目前证券市场的转型为我们开拓证券立法思路创造了大好时机,特别是加入 WTO以后;证券立法思路系统化既是市场的要求,也是证券立法发展的必然趋势。证券立法工作者应把握时机,提高自身素质。在制定某项规则时,从法律关系的表层深入法律关系的实质;从单一的法律关系探究多层次的法律关系。拿一级市场股票供给与二级市场需求之间的关系来说,从表面来看是两个市场投资者的利益平衡,实质上是应确立一种什么制度引导资金流向优质企业问题,如果立法思路单一,就可能只是简单地改变发行方式,照顾二级市场的利益而已,而根本问题却没有解决。证券立法思路系统化注重理顺各种法律关系,综合考虑各方利益,紧紧围绕“保护投资者利益”的立法宗旨,系统设计证券法律框架,克服法规、规章制定工作中存在的缺乏统一性、规划性和协调性不足的缺陷,避免顾此失彼,增强证券交法的系统性、前瞻性和稳定性。
    (二)证券立法层次立体化
    证券市场复杂的社会经济关系仅靠一部《证券法》来调整是不行的,应由多个法律、法规及规则组成的一个完整的法律体系来调整的,而且不是只针对证券市场本身,只注重调整证券的发行与交易,而是针对所有与证券市场有关的对象。证券立法范围有日益扩大的趋势,我们可以把这样的体系分为两个系统。
    首先是核心系统。通常所说的证券法律法规体系是以《证券法》为核心,以配套证券法规规章和规范性文件为基本内容的体系。但是这个体系把自律规则排斥在外,是不完整的。自律性规范主要包括证券行业协会等自律组织的规章制度和证券交易所的规则。这类规范由证券管理机关批准后,是有法律约束力的。在指导证券经营机构规范经营特别是在调整证券中介机构与投资者之间、证券中介机构相互之间的法律关系,达成经营机构、行业和社会三者利益的均衡方面发挥着不可替代的作用,这个层次我们不能忽视,是核心系统的基础。
    其次是外围系统。以《民法典》为基础、《公司法》《破产法》和民事诉讼机制为辅助的法律法规体系。《民法典》是调整民商事法律关系的基本法。当《证券法》对证券市场民事法律关系的有关问题没有作出规定时,理应适用民法的有关规定。《公司法》是市场主体法,调整股份有限公司的组织结构、业务规则等,是《证券法》的姊妹法。《破产法》是在债务人无力偿还债务时,有秩序地和公平地解决债权人和债务人之间债务纠纷的法律。股东民事诉讼制度是保护中小投资者最具有实质意义的内容。在研究证券立法的层次及证券市场的法律调整体系时,在建立一个健康、活跃、有序的证券市场实践中,我们都不能无视《公司法》、《破产法》以及股东诉讼赔偿制度。就现代企业制度所必需的基本法律框架而言,除《证券法》以外,还包括《公司法》和《破产法》。虽然《民法典》和《破产法》均没有出台,《公司法》也面临再次修订,但并不妨碍我们在理论上把它们纳入证券市场法律调整体系和证券立法层次。加入WTO及证券市场的迅猛发展促使我们在构建证券法律体系时,跳出就证券市场论证券市场的圈子,而着眼资本市场在国民经济发展中的地位和整体作用。
    (三)证券立法内容国际化
    证券市场的国际化必然带来证券立法内容的国际化。入世后,中国证券市场的国际化有四个方面的内容:一是外国中介机构进入中国证券市场提供金融服务;二是外国证券在中国证券市场发行和交易;三是外国资金进入中国证券市场投资;四是中国企业的证券在外国证券市场发行和交易。证券立法内容国际化主要涉及以上四项内容。体现在以下三个方面:
    首先是《证券法》的第一次修订。在《证券法》实施仅一周年之际,面对国内国际证券市场迅猛发展的新形势,我们有必要对具有阶段性特点的《证券法》进行首次修订。当然,通过《证券法》的司法解释也可以完善这部法律的疏漏之处。
    证券法的修订及配套规章、规则的制订要处理好“借鉴”与“创新”的关系,在大量借鉴引进发达国家证券立法成果的同时,结合我国实际情况,因地制宜,予以消化、吸收。综合考虑国内国际因素,对证券法的域外运用、法律冲突、司法协助等问题制订研究对策,加强立法的预见性和可操作性。
    其次是涉外证券立法比重加大,包括制定中外合资基金管理公司管理办法、中外合资证券公司管理办法、外国合格投资者管理办法及境外证券融资综合法规等等。要向国际标准靠拢,与国际惯例接轨,兼收并蓄,熔于一炉,使我国证券市场对外开放有法可依。
    再次是证券监管立法的国际化、统一化。证券市场的国际化发展,在方便证券国际发行交易和分散投资风险的同时,也为各种跨国证券违法犯罪活动和过度投机创造了机会。因此,如何在国际化的同时加强法律监管,已成为摆在世界各国尤其是证券市场正向国际化迈进的中国面前的一项紧迫任务。
    证券监管者之间国际合作与协调的一个途径是签订双边的谅解备忘录(MOUs)。谅解备忘录是双方就某些特定事例所作的一种无法律约束力的意向声明。据悉,中国证监会已与包括美国、香港等十四个国家和地区的证券监管机构签订了证券期货监管合作谅解备忘录。
     从全球市场一体化、证券市场网络化的发展趋势来看,谅解备忘录在协调多国之间监管合作、提高监管效率方面存在着局限,制定“多边证券监管合作协议”,加强国际领域的多边证券监管合作与协调,已十分必要。目前,国际证监会组织(ISOCO)是在证券、期货市场的国际监管与调控方面做得最好的专业性国际组织,它制定、通过了一系列协议、标准与准则。这些协议、建议标准被很多国家所采用,如1998年9月在内罗毕会议上通过的重要文献《证券监管的目标与原则》,对各国证券与期货市场的监管起到了规范作用。在此基础上,中国和其他成员应致力于制定一项比较具体的多边协议,对各国在证券监管方面承担的合作协调义务作出实质规定,以保证未来金融市场的秩序和安全。
    (四)证券立法程序透明化
    透明度原则是证券立法中的一个重要原则,是证券市场运行规范化的主要内容和重要标志。一个成功的资本市场需要具备的基本要素之一就是透明度。资本市场是一个信息市场,投资者作出决策的依据是信息,包括立法信息,因此立法程序的透明就显得十分重要。《证券法》的立法过程就是高度公开和透明的。目前,需要解决的主要问题是在配套规章和规则的制定程序方面。
    据梁定邦先生介绍,香港特区有一个惯例,对于市场有重大影响的规章和法规的出台一般都预先咨询。而且立法之前都送至立法机关审批,立法机关在一个月内予以修改或否定。他还认为,“社会可以评论,因为社会的监督、舆论的监督会优化这个制度。法律本身的动力在于各界的监督、各界的运用,在实践中寻找到优化的道路,还会赋予制度本身动力。”我们没有这方面的规定,但实践中已开始这么做。据悉,重大规章制度出台前,通常要向各方人士征求意见,或直接与市场人士座谈。近来管理层又加快了证券立法透明化的进程。诸如建立“无异议函”机制等等。面临“入世”大好时机,我们有理由相信,一个透明、高效、安全的证券市场已不遥远。★

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